El retail latinoamericano se encuentra en procesos de expansión permanentes buscando nuevos mercados que le permitan consolidar sus modelos de negocios. Sin duda las empresas chilenas han sido pioneras en estos procesos, en especial en tiendas departamentales. Así mismo las marcas colombianas en moda textil que históricamente han sido muy exitosas en el mercado local (Studio F, Arturo Calle, Totto, Vélez, Mario Hernández entre otros) tienen en mira el resto de la región.
¿Cuáles serían los aspectos jurídicos que los retailers deberían tener en cuenta en sus procesos de expansión? Mall & Retail ha querido invitar al reconocido abogado Sergio Quintero para que nos cuente qué aspectos deberían tenerse en cuenta desde la perspectiva jurídica-contractual en esos procesos de expansión.
Hay al menos tres formas frecuentes de llegar a mercados nuevos: 1) de manera directa; 2) a través de un modelo de franquicia; 3) mediante un contrato de inversión conjunta (socio local). Veamos la manera directa.
Entre figuras nominadas y reglamentadas como el arrendamiento, y otras atípicas como la “concesión”, se mueve el puntero sobre el tablero contractual que permite el avance de la dinámica económica en múltiples industrias. Por tanto, los retailers con ánimo de expandir sus operaciones en la región latinoamericana de manera directa, se ven abocados a suscribir, o bien un contrato de arrendamiento, o bien uno de concesión u otra figura innominada que, igualmente, “permita el uso de un espacio físico con un fin predeterminado, a cambio de un precio periódico”.
¿Por qué elegir –o aceptar- una u otra forma contractual? Primero debemos responder: 1) ¿quién es el que propone el formato contractual que regirá la relación: el dueño del inmueble o el retailer que busca un espacio en el que instalar su establecimiento de comercio?; 2) la ubicación del inmueble: ¿es parte de un centro comercial o es un local “a la calle”?.
Cuando el inmueble hace parte de un centro comercial, hay que ver si el mismo está sometido a régimen de propiedad horizontal o no. A comienzos de siglo la regla todavía dictaba que cualquier centro comercial se sometía a tal régimen por cuanto la constructora vendía los locales a terceros. Empero, eso ha cambiado sustancialmente a lo largo de la segunda década del siglo, pues ha ido imponiéndose el modelo de “desarrollador único” bajo el cual el área arrendable de un centro comercial es en efecto arrendada o entregada en concesión por quien es el desarrollador del proyecto. Así, los grandes jugadores del retail en la región (los chilenos Parque Arauco, Mall Plaza, Cencosud) han dado un giro diametral al modelo de la industria de centros comerciales por cuanto ya no se concibe un proyecto de centro comercial sin desarrollador único.
El formato contractual de concesión satisface mejor las necesidades del desarrollador único que el formato de arrendamiento. ¿Por qué? En primer lugar, porque al ser la concesión una forma contractual atípica, resulta más adaptable a los intereses del concedente (desarrollador único) que el arrendamiento. Mientras que el arrendamiento regula expresamente en la gran mayoría de legislaciones las obligaciones recíprocas de las partes, la concesión por su parte permite que en su nombre se pacte lo que a bien tengan los interesados bajo el principio de “libre contratación” pero siempre dentro del marco de los principios generales que establece el legislador.
En segundo lugar, teniendo en cuenta que el arrendamiento es esencialmente proteccionista del arrendatario, la concesión es más atractiva para los desarrolladores únicos. Muchas de las leyes especiales que regulan el arrendamiento en la región, incluyen en un mismo cuerpo todos los tipos de arrendamiento: comercial, vivienda, bodegas u oficinas. Tal mezcolanza comienza a exigir una rápida especialización o una desregulación de lo comercial. Mientras, los desarrolladores únicos buscan no quedar atrapados por relaciones contractuales que benefician a los ocupantes de espacios comerciales, y que no pueden ser desalojados de manera expedita por estar protegidos en calidad de arrendatarios.
En tercer lugar, hay países en los que de manera similar a lo que ocurre en Colombia existen normas que expresamente otorgan derechos a los arrendatarios para la renovación de sus contratos siempre que hayan cumplido sus obligaciones frente al arrendador. Tal es el caso del artículo 518 del Código de Comercio colombiano y del artículo 1886 del Código Civil guatemalteco. La disposición colombiana aparece más contundente pues claramente establece que “el empresario que haya ocupado un local comercial para la explotación de un mismo establecimiento de comercio por un lapso no menor de dos años consecutivos, tendrá derecho a que se renueve el contrato de arrendamiento al tiempo de su expiración...” Las salvedades establecidas son tres y una de ellas es que el arrendatario haya incumplido el contrato.
Las otras dos hablan de situaciones en las que el propietario necesite el inmueble para habitarlo o para instalar un negocio propio diferente, o deba repararlo. La norma guatemalteca dice que “…el arrendatario tendrá derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo, siempre que haya cumplido voluntariamente todas sus obligaciones frente al arrendador”. Al ser el “tanteo” la preferencia de la que se goza frente a terceros, lo que queda claro es que el arrendatario tendrá derecho a ser considerado preferentemente sobre terceros para la renovación del contrato. Sin embargo, esa preferencia no tiene la fuerza vinculante de la norma colombiana. Lo anterior tiene razón de ser en buscar una relativa seguridad jurídica para el arrendatario-empresario como motor de la economía local. Sin embargo, desde la perspectiva de los desarrolladores únicos lo óptimo es el formato contractual de concesión, pues dicho vehículo impide la invocación de normas proteccionistas para los arrendatarios.
Entre otras, las anteriores son tres razones que explican por qué se inclinan los desarrolladores únicos por el formato de concesión frente al arrendamiento como vehículo contractual.
Fuente: Sergio Quintero Abogado experto en derecho comercial-corporativo.
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