Independientemente del vínculo contractual que se use hay elementos comunes a ambos y uno de ellos es el énfasis en que la normatividad que rige al centro comercial (estatutos de copropiedad o normas de funcionamiento) tenga la misma fuerza vinculante para el arrendatario o concesionario que las cláusulas del contrato propiamente dicho. Por ello es importante para el retailer pactar que en caso de discrepancia entre las disposiciones de esos otros cuerpos normativos y aquellas del contrato, prevalezcan las últimas.
Otra práctica común en los demás países de la región (exceptuando Colombia) es pactar el pago del precio del contrato en dólares. Si bien en Colombia también podemos hacerlo, no es frecuente que lo hagamos pues sólo el peso colombiano tiene poder liberatorio como medio de pago en el país. Interesantemente, la legislación especial costarricense prevé en favor del arrendatario que aquél podrá pagar el canon de arrendamiento en moneda local, sin perjuicio de que se haya pactado en dólares. Para ello, simplemente se tomará como referencia la tasa de cambio. Aunque resulta comprensible que la obligación de pago del canon o precio de concesión se pacte en dólares allí donde dicha moneda es de libre circulación, es importante asegurar en el contrato que el deudor pueda pagar en moneda local donde no hay previsión legal al respecto, ya que las ventas no se hacen en dólares.
Es decir, si los ingresos del retailer son en moneda local, resulta apenas lógico que los pagos a los que está obligado los haga en la misma moneda. En cuanto a la mora, como en Colombia estamos acostumbrados a pactar intereses “a la tasa máxima legal permitida”, resulta llamativo que esa misma fórmula sea desconocida –cuando no exótica- en la gran mayoría de países centroamericanos donde no existe una regulación específica sobre el marco de usura. Por eso es frecuente encontrar cláusulas de intereses moratorios del 5% o del 7% e incluso del 10% como en Panamá. Es muy importante entonces acordar un tope de referencia externa (autoridad competente para el otorgamiento de créditos en cada país, por ejemplo).
Esto resulta particularmente útil en negociaciones donde el precio del contrato está compuesto por una parte fija y otra variable. La parte fija es la que debe pagarse anticipadamente –por lo general- y la parte variable que es la que corresponde a un porcentaje de las ventas netas se paga tras el vencimiento del mes sobre el cual se calculan tales ventas. El variable oscila entre un 6% y un 13.5% Para calcularlo, el retailer debe aportar toda la información de ventas que haya tenido en ese mes. Cuando se esté sujeto a tiempos de pago diferentes, es importante tener clara la eventual mora y, definitivamente, buscar un tope fijado por un tercero para el pago de intereses moratorios. No obstante la forma y tiempo de pago del canon o precio de concesión es generalmente acordado entre las partes, en Panamá la legislación sobre arrendamiento faculta al arrendatario para que pague por adelantado si con ello obtiene un descuento en la renta del diez por ciento (10%).
Como podrá suponerse, lo que suele decir la cláusula de pago de los contratos de arrendamiento en Panamá –los de concesión no son frecuentes aún- es que el canon debe pagarse dentro de los primeros cinco días del mes. Saber lo que dice la norma al respecto, otorga al retailer una carta de negociación de renta a la baja, al menos en un 10%
Otro tema con el que hay mucho recelo es el de la cesión de posición contractual del arrendador o concedente. Dado el crecimiento de la industria de centros comerciales en América Latina, el vehículo financiero que permite la billonaria financiación que el sector demanda es el de fiducia. Hay casos donde –además- confluye una figura jurídica que atiende muy bien los intereses del dueño de la tierra y el capitalista: el Derecho de Superficie. En Perú, por ejemplo, donde el modelo de concesión está ampliamente difundido a nivel de centros comerciales y el contrato de arrendamiento funciona muy bien para locales “a la calle” esta figura es muy común.
Un componente de financiación tan alto exige que los deudores garanticen que ante cualquier eventualidad puedan ceder su posición contractual a sus acreedores. Por ello, arrendadores y concedentes necesitan asegurar contractualmente que puedan ceder su posición contractual o sus derechos económicos. A su vez, el retailer debe asegurarse de incluir una disposición que garantice que en su calidad contractual podrá dar por terminado el contrato si acaso el cesionario de la posición contractual o de los derechos económicos sea alguien con quien no pueda tener relaciones comerciales. Como cuando el cesionario aparece en la lista SDNT (Specially Designated Narcotics Traffickers) de la Oficina de Control de Activos Extranjeros del Departamento del Tesoro estadounidense, más conocida como OFAC. Adicionalmente debe revisarse también si hay lugar a la aplicación de algún otro tipo de normatividad local sobre prevención de lavado de activos.
Es importante también prever una salida anticipada del retailer al compromiso contractual en casos de expropiación por razones de utilidad pública, destrucción del inmueble por caso fortuito o fuerza mayor, reubicación del local al interior del centro comercial o cierres temporales por causa de remodelaciones o ampliaciones al mismo que superen un lapso prudente.
Hay bastantes consideraciones más por hacer a nivel contractual, pero las anteriores son una muestra relevante de los principales aspectos a tener en cuenta en un proceso de expansión directa a los mercados latinoamericanos, pues los grandes desarrolladores de la región son compañías que prefieren modelos contractuales-tipo diseñados para vincular por igual a todos los retailers que confluyen en un mismo centro comercial. Por ello, un acompañamiento serio, profundo y especializado en esos procesos de negociación contractual por parte de profesionales conocedores no sólo de normas locales sino de la industria en general y de las técnicas de negociación en particular, es fundamental.
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